Vientre en alquiler

Hace algunos años en nuestro país, se dio el siguiente caso: un matrimonio (doña Bertha y don Gabriel) quienes no podían tener hijos propios, encargaron a una mujer (Estela) la gestación de un niño, que debía ser entregado a los esposos tras su nacimiento. A cambio de ello, Estela recibiría la suma de $18 900 dólares americanos.

La fecundación del bebé se realizó con el gameto de don Gabriel, por lo que, biológicamente, la niña alumbrada era hija del comitente y de la madre de alquiler. Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor de la gestante y, la paterna, a favor de su conviviente (Pedro), quien realizó un reconocimiento de complacencia (lo mismo que decir le da su apellido aun sabiendo que no es su hijo biológico). Por lo tanto, el padre de sangre (don Gabriel) no figuraba como padre formal o legal. Para complicar más la situación, don Gabriel no sólo era el padre biológico de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que alquiló su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor por afinidad.

Inmediatamente después del alumbramiento, la niña, de nueve días de nacida, fue entregada a don Gabriel y doña Bertha. Éstos iniciaron un proceso de adopción por excepción (artículo 248 Código de los Niños y Adolescentes) para que legalmente se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de continuar con la adopción.

Pese al desistimiento, en primera y segunda instancia se declaró fundada la demanda de adopción por excepción interpuesta por don Gabriel y doña Bertha. Ante ello, la madre portadora y su pareja interponen recurso de casación. Alegando:

• Transgresión del artículo 115 CNA, por no proceder la adopción debido a que el padre adoptante era a la vez el padre biológico de la menor;
• Infracción del artículo 128 CNA, inciso b), porque la adoptante, presunta tía demandante, (doña Bertha), no guardaba ningún parentesco con la menor. Ello a causa de que el padre legal, (Pedro), familiar de dicha adoptante, no era el padre biológico;
• Infracción del artículo 378 Código Civil, incisos 1 y 5, debido a que los adoptantes carecían de solvencia moral.

La Corte Suprema determinó que todas las causales carecían de sustento. Entendió que sí procedía la adopción porque la paternidad que figuraba en la partida de nacimiento era la de Pedro. Por tanto, éste era el padre legal de la niña y, en consecuencia, la demandante (doña Bertha), la tía de la menor. Asimismo, estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la niña a tener una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad. 

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Ante este dilema, y basado en el comportamiento de las gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio de dinero, resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le proporcionaban un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró infundado el recurso de casación.

El caso anterior fue resuelto a nivel jurisprudencial, mediante la Casación 563-2011, Lima, el 6 de 2011, constituyéndose de esta manera en el primer pronunciamiento sobre vientre de alquiler que se produjo en el Perú.

Si bien este tipo de contratos de gestación ya han sido legislados en varios países del mundo, lo cierto es que en el Perú se trata de un tema prohibido, y a pesar que no está prohibida expresamente, la Ley General de salud N° 26842 establece que toda persona tiene derecho a recurrir a un tratamiento de fertilidad, pero solo si la condición de madre genética y de madre gestante recae sobre la misma mujer. Es decir, se entiende que una tercera persona no podrá participar en la fecundación (donando su óvulo, por ejemplo) o gestar el embrión de una pareja. Esta situación crea vacíos legales, los cuales permiten que se cometan delitos como la falsificación de documentos, estafa, tráfico de menores, extorsiones, entre otros.